czy rachunki powiernicze są dla deweloperów obligatoryjne?
OCHRONA WPŁAT NABYWCÓW W USTAWIE DEWELOPERSKIEJ
Nowa ustawa deweloperska (tj. ustawa z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego) przynosi regulacje dotyczące środków ochrony praw nabywców lokali. Istotnym elementem ich ochrony ma być zabezpieczenie wpłacanych przez nabywców środków pieniężnych. Służyć temu celowi mają instrumenty wymienione w art. 4 pkt 1-4. Oparte są one na bankowym rachunku powierniczym, regulowanym przepisami Prawa bankowego, a także na instytucji gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej).
charakter regulacji
Przywołany art. 4 ustawy reguluje minimalny poziom ochrony środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę deweloperowi. Deweloper obowiązany jest do zapewnienia nabywcom co najmniej jednego z wymienionych w art. 4 środków ochrony. Wydaje się, że z punktu widzenia najmniej uciążliwym będzie otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy, jako że daje on możliwość pozyskiwania kolejnych transz środków gromadzonych na rachunku powierniczym przez nabywców, w miarę postępu prac ujętych w harmonogramie przedsięwzięcia deweloperskiego (lub zadania inwestycyjnego). Z kolei z punktu widzenia nabywcy będzie to środek ochrony zapewniający mniejsze bezpieczeństwo gromadzonych środków niż np. zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy, czy też rachunek otwarty, jednakże połączony z jednym z rodzajów gwarancji. Odnotować jednak należy, że omawiany przepis ma charakter semiimperatywny, co oznacza, że wyznacza minimalny poziom ochrony, dozwalając stronom umowy deweloperskiej na dowolne uzupełnianie podstawowych środków ochrony wymienionych w art. 4. Tym samym można uznać, że nie ma prawnych przeszkód, by deweloper zaproponował – obok ustawowego minimum – także inne formy ochrony, w tym również środki nieunormowane przepisami ustawy deweloperskiej. Może zatem deweloper – obok rachunku powierniczego – zaproponować nabywcom np. poręczenie przez osobę trzecią, wpisanie hipoteki na innej nieruchomości niż grunt, na którym ma być realizowana inwestycja, wystawienie weksla in blanco wraz ze stosowną deklaracją itp.
obligatoryjność ustanowienia środków ochrony
Jak wskazałem wyżej, ustanowienie jednego z wymienionych środków ochrony wpłat nabywców jest dla dewelopera obligatoryjne. Jednocześnie odnotować należy nieprecyzyjność ustawodawcy, który nakazuje jedynie „zapewnić” jeden z instrumentów zabezpieczających nabywców. Można w związku z tym postawić pytanie, czy korzystanie z rachunku powierniczego zapewnionego przez dewelopera jest dla stron umowy deweloperskiej obligatoryjne. Innymi słowy, pytanie sprowadza się do tego, co należy rozumieć przez „zapewnienie”? W węższym znaczeniu można by uznać, że obowiązek dewelopera sprowadza się jedynie do zawarcia z bankiem umowy o prowadzenie wybranego przez siebie rodzaju rachunku powierniczego (art. 5 ust. 1), a także do umożliwienia nabywcy korzystania z tego rachunku, jednakże na wyłączne życzenie nabywcy. Idąc tym tokiem myślenia dalej należałoby uznać, że nabywca byłby uprawniony do rezygnacji z jakiejkolwiek formy ochrony swych wpłat, co mogłoby mieć szczególnie miejsce w przypadku stosowania przez dewelopera zachęt finansowych (np. w postaci obniżonej ceny, dodania nieodpłatnego praw do wyłącznego korzystania z komórki lokatorskiej itp.), czego ustawa zdaje się nie zakazywać. Oczywiście dokonując wykładni wspomnianego przepisu należy uwzględnić cel ustawy, jakim jest ochrona praw nabywcy, w tym dokonywanych przezeń wpłat. Wydaje się jednak, że ochrona taka jest również realizowana w przypadku, gdy deweloper zapewnia wybrany przez siebie wariant ochrony, zaś nabywca – mając nieskrępowany dostęp do tej ochrony – dobrowolnie z niej rezygnuje, lub wybiera sposób zabezpieczenia dokonywanych wpłat spoza listy zawartej w art. 4, np. poprzestaje jedynie na wekslu in blanco z wystawienia dewelopera lub uzyskanym poręczeniu osoby trzeciej spłaty zobowiązań dewelopera.
Wydaje się, że takie stanowisko nie jest pozbawione na gruncie ustawy racji. Co więcej, miałoby kapitalne znaczenie w przypadkach, gdy do zawarcia umowy deweloperskiej dochodzi na etapie znacznego zaawansowania prac budowlanych, lub wręcz już po ich zakończeniu (np. na etapie oczekiwania na pozwolenie na użytkowanie). Stosowanie obligatoryjnego przepływu środków pieniężnych pomiędzy nabywcą a deweloperem wyłącznie z użyciem rachunku powierniczego wiązałoby się ze zbytecznością kosztów związanych z obsługą rachunku oraz audytowaniem zakończenia poszczególnych etapów wg harmonogramu (dotyczy to oczywiście otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego, bowiem w przypadku rachunku zamkniętego środki byłyby i tak „uwalniane” dopiero po podpisaniu aktu notarialnego przenoszącego własność lokalu na nabywcę).
Optowałbym za dobrowolnością korzystania przez nabywców z form ochrony zaproponowanych przez deweloperów. Fakultatywność stosowania instrumentów ochrony wynika w moim przekonaniu z braku przepisów nakazujących korzystanie z ustanowionych przez dewelopera środków ochrony. Dokonując wykładni literalnej przywołanego przepisu należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż ustawodawca posłużył się zwrotem „deweloper zapewnia nabywcom”, a nie „strony obowiązane są dokonywać wpłat środków nabywcy na rzecz dewelopera wyłącznie za pośrednictwem jednego z rachunków powierniczych” itp. Można podać przykład, gdy w analogicznej sytuacji ustawodawca wprost nakazał korzystanie z rachunku bankowego. Mowa o przepisie art. 22 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W ustawie deweloperskiej brak odpowiednika zacytowanego przepisu.
Nie niweczy możliwości dokonania zaproponowanej wykładni również przepis art. 5 ust. 1 ustawy, bowiem zobowiązuje on dewelopera jedynie do zawarcia umowy o prowadzenie rachunku powierniczego, co odpowiada z kolei obowiązkowi dewelopera do „zapewnienia” jednej z form ochrony wpłat nabywców, o jakim mowa w art. 4.
stosunek art. 4 do art. 15
Analizując treść art. 4 niechybnie dojdzie się do przekonania, że obligatoryjne jest zapewnienie jedynie jednego z rodzajów rachunków powierniczych, natomiast zapewnienie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jest jedynie fakultatywnym dodatkiem do otwartego rachunku powierniczego. Jednakże w art. 15 ust. 1, ustawodawca posłużył się nastepującym imperatywem: „deweloper zapewni nabywcy gwarancję bankową lub gwarancję ubezpieczeniową”. W związku z tym powstaje dylemat – czy zapewnienie przez dewelopera gwarancji ma charakter fakultatywny, na co wskazywałaby treść art. 4, czy też obligatoryjny, co mogłoby być odczytywane z treści art. 15. Wydaje się, że wyłącznie pierwszy pogląd jest prawdziwy, a zatem że fakultatywność gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wynika z art. 4, ustanawiającego ogólne raguły w zakresie minimalnego poziomu zabezpieczeń zapewnianego przez dewelopera. Z kolei przepis art. 15 ust. 1 winien być odczytywany w sposób następujący: „jeżeli deweloper wybierze gwarancję bankową lub ubezpieczeniową jako jedną z form ochrony środków wpłacanych przez nabwcę”. Dokonując przeciwnej wykładni, tj. o konieczności każdorazowego ustanawiania gwarancji na podstawie art. 15 ust. 1, dobrowadziłoby do wniosku o nieracjonalności ustawodawcy, który w art. 4 nakazuje wybrać jeden spośród sposobów ochrony, dopuszczając także warianty bez gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. W mojej ocenie przepisy art. 15 służą jedynie zdefiniowaniu gwarancji bankowej oraz ubezpieczeniowej i wskazaniu minimalnych cech takich gwarancji. Nie decydują tym samym o ewentualnych obowiązkach ustanawiania tych zabezpieczeń. Pośrednio wskazuje na prawidłowość takiej wykładni przepis art. 37, nakazujący stosowanie art. 4 – a więc obowiązku zapewnienia jednej z form ochrony wpłat nabywców – jedynie do tych przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia w życie ustawy. Gdyby ustawodawca widział w art. 15 ust. 1 bezwzględny nakaz zapewniania nabywcom gwarancji, to zapewne wspomniałby w art. 37 również o art. 15. Jakiegokolwiek cienia wątpliwości nie pozostawia w tej materii przepis art. 38, który stanowi, iż w odniesieniu do przedsięwzięć deweloperskich, których proces sprzedaży nastapił przed dniem wejścia w życie ustawy, deweloper ma obowiązek zamieścić w prospekcie informacyjnym informację o braku stosowania środków ochrony wymienionych w art. 4. Skoro art. 4 wymienia również gwarancje bankową i ubezpieczeniową, to tym samym uznać należy, że ustawodawca wyłączył konieczność ich ustanawiania uznając, że nie jest koniecznym dla osiągnięcia tego celu wspominanie w art. 37 również o niestosowaniu art. 15.
artykuły
Spółką cywilną w rozumieniu art. 860 kodeksu cywilnego, jest stosunek obligacyjny oparty na umowie, w której wspólnicy zobowiązują się do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Zarówno cel gospodarczy, jak i sposób działania muszą być określone w umowie spółki. Dotyczy to również zasad dalszego istnienia spółki w przypadku śmierci jej wspólnika.
Od dnia 1 stycznia 2012r. można zarejestrować spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością przez Internet. Wprowadzona nowelizacja ma na celu ułatwienie i przyspieszenie zakładania spółek z o.o., a także ich wpis do Krajowego Rejestru Sądowego. W związku z powyższym została wprowadzona nowelizacja do kodeksu spółek handlowych jak i do ustawy o krajowym rejestrze sądowym. Jak dotąd od złożenia wniosku o rejestrację spółki z o.o. do chwili jej rejestracji mijało kilka tygodni, natomiast teraz rejestracja spółki ma być dokonywana w ciągu 24 godzin.
Instytucja asesora sądowego jest niekonstytucyjna - orzekł dziś Trybunał Konstytucyjny
Orzeczenie SA we Wrocławiu w sprawie kosztów należnych adwokatowi (radcy prawnemu) z tytułu reprezentacji przed sądem